제1. 매도청구권의 의의

1. 주택재건축사업의 사업시행자가 재건축사업을 시행함에 있어 조합설 립에 동의를 하지 아니한 자의 토지 및 건축물에 대하여 이를 매도할 것을 청구할 수 있는 권리로서 종전에는 집합건물법 제48조에 의하여 인정 된 권리였으나 정비법에서는 제39조에서 사업시행자의 매도청구권을 명문으로 규정하 고 있으므로 이제는 정비법 제39조에 의한 권리이고, 집 합건물법 제48조 를 준용하고 있는 것일 뿐이다

2. 매도청구권이 정비법의 규정에 따른 권리라 하더라도 집합건물인 경우 에는 집합건물법 제47조에 따른 적법한 재건축결의가 선행되어야 하는 것으로 해석함이 타당하다.


제2. 재건축미동의자에 대한 최고

1. 최고를 하여야 할 자

집합건물법 제48조 제1항은 재건축결의가 성립된 경우 집회를 소집한 자 (집합건물법 제32, 33조에 의한 관리인 또는 구분소유자의 5분의 1 이상으로서 의결권의 5분의1 이상을 가진 자)는 지체없이 재건축에 찬 성하지 아니한 구분소유자 또는 승계인에 대하여, 재건축결의의 내용에 따 른 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서명으로 최고하여야 한다고 규정하 고 있고,

정비법 제39조에서 이를 준용하고 있으므로 최고권자는 집회를 소집한 자인 바, 정비법은 추진위원 회 제로들 도입하여 토지등소유자의 2 분의 1 이상의 동의를 얻어 설립승인을 얻은 추진위원회에서 재건축사업을 추진하도록 규정하 고 있으므로 최고권자는 추진위원회 또는 조합이 된다.

2. 최고의 사대방

(1) 조합설립의 동의를 하지 아니한 자(그의 승계인을 포함)
  종전에는 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자가 상대방이 었으나 정비법에서는 매도청구권의 대상을 확대하면서 재건축결의 대신 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자로 규정하고 있고, 조합설립 의 동의여부 는 재건축조합설립동의서의 제출여부가 기준이 되는 것이며, 조합설립 에 동의하지 아니한 자의 범위에는 집합건물 의 구분소유자뿐 아니라 집합건물이 아닌 건축물 및 그 부속토지를 소유한 자도 포함된다.
(2)
승계인
  ο포괄승계인(상속,포괄유증,최사합병등)+특정승계인(매매,교환 등)
ο적법한 최고가 이루어진 경우에는 승계인에게도 효력이미치므로 다 시 최고할 필요없이 승계인에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다.
ο매도청구의 상대방이 사망한 경우
- 상속등기 경료전이라도 당연히 승계인이 됨(민법 제187조)
- 상속인간의 소유관계는 공유이므로 공유자전원에 대하여 최고를 하 여야 함

3. 최고의 방법

(1) 최고는 반드시 서면으로 하여야하고, 최고수령일로부터 2개월이상 의 회답기간(재고기간)을 기재하여야 한다(회답기간은 2개월 이상으로 연장함은 가능하지만 이를 단축하는 것은 허용되지 않으므 로 2개월 이 내로 정하여 최고한 경우에는 회답기간은 2개월이 된다 할 것이다).
(2) 의사표시 공시송달
최고권자가 과실없이 구분소유자의 소재를 알 수 없는 경우에도 최고 절 차는 생략할 수 없고, 민사소송법상의 공시송달방법에 의하여 송달하여 야 한다(민법 제113조).

4. 회답

(1)

최고를 받은 구분소유자는 그 최고수령일로부터 2개월 이내 에 참가할 것인지 여부를 회답하여야 하고, 그 기간내에 회답하지 아니한 구분소 유자는 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 자 로 본다(집합건물번 제48조 제2,3항).

(2) 위 최고에 대하여 불참가의 회답을 한 경우에도 다시 동의하는 것 도 가능하고, 반대로 위 최고에 대하여 조합설립에 동의를 하였더라도 그 후 조합설립인가전까지는 그 동의를 철회하는 것도 허 용된다

제3. 매도청구원의 행사

1. 매도청구권자(매도청구소송의 원고)

집합건물법은 매도청구권자를 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건 축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(승계인 포 함) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 매수하도록 지정된 자로 규정되 어 있 어 재건축조합외에도 추진위원회나 조합원명의로도 매도청구권을 행사할 수 있었으나, 정비법 제39조는 매도청구권자를 ‘사업시행자’로 규 정하고 있 으므로 매도청구권자는 사업시행자인 ‘재건축조합’이 된다

2. 상대방(매도청구소송의 피고)

(1)

합설립의 동의를 하지 아니한 자

매도청구소송의 상대방은 조합설립의 동의를 하지 아니한 자로서 이 는 조합설립동의서의 제출여부가 그 기준이 되는 것이고, 위 최고기간내에
재 건축에 참가하지 아니할 것을 회답하였거나 아무런 회답을 하지 아 니한 자 및 그 승계인이다. 그리고 매도청구소송이 제기된 이후 소유권 이 변경된 경우에는 소송수계절차를 하여야 하 고(이 경우 새로운 최고는 불필요하다). 매매계약 가등기의 경우에는 본등기를 경료하기 전까지는 소제기 당시의 등기부상 소유 명의자가 피고이며(소제기후 가등기에 기 한 본등기가 경료될 경우에는 소송수계를 하면 된다), 아파트신축사업 의시행자 가 아파트를 분양하여 수분양자가 잔금까지 모두 지급한 후 입 주하여 거주하고 있으나 소유권이전등기가 되지 않은 채 분양 자 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 경우에도 매도청구소송의 피고는 수분양자 가 아니라 등기부상의 소유자인 분양자가 된다 또 한 재건축조합의 설립에 동의를 하였다가 설립인가 전까지 이를 철회한 자도 미동의자로 보아 매도청구소송의 피고로 된 다.
한편 종전에는 매도청구권이 집합건물법에 의한 권리였기 때문에 집 합 건물인 경우에만 인정되었으나, 정비법에서는 집합건물이 아닌 단독주 택이나 사가건물등의 여부를 묻지 않고 정비구역이나 정비구역외의 사 업시행구역내 건축물 및 부속토지의 소유자로서 조합설립의 동의를 하 지 아니한 자이면 매도청구권이 인정된 다.

(2) 조합원 자격이 없는 건축물 또는 토지만 소유한 자

주택재건축조합의 사업시행의 방식은 정비계획의 수립에 기한 정비구 역 의 지정,고시를 받아 시행하는 경우와 정비구역외의 구역에서 시행하 는 경우로 나뉘어지고, 이에 따라 공동주택이 아닌 단독주택 의 건축 물이나 토지라도 정비구역에 편입되거나 그 지형여건이나 주변의 환경 으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 재건축사업시 행구역에 포함될 수 있게 되는 것이나, 주택재개발과 달리 주택재건축의 경우에는 여전히 조합원의 자격을 1)정비구역안에 소재 한 건축물 및 그 부속토지의 소유 자 2)정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자로 제한하고 있는 것이므로(정비법 제19조, 제2 조 9호 나목) 재건축사업시행구역내에 포함되어 있지만 조합원의 자격 이 없 는 건축물 또는 토지만 소유한 자가 발생하는데, 정비법 제39조는 이 경우에도 매도청구권을 인정하고 있다.
그런데 위와 같이 매도청구소송의 대상으로 되는 조합원의 자격이 없 는 건축물 또는 토지만 소유한 자의 경우에는 정비법상 조합원으로 가입할 방법이 없어 조합에 대하여 이를 매도하는 것 외에 는 다른 방법이 없는 것이고, 집합건물법 제48조에서 규정하고 있는 매도청구권의 전제로서 의 최고절차는 재건축에 참가 할 것인지으 여부를 최고하는 절차인 이상 위 조합원의 자격이 없는 사업시행구역내 건축물 또는 토지만 소유한 자에 대하여는 최고 절차를 거치는 것은 모순이 되는 것으로서 그 경우 에도 초고절차를 거쳐야 하는지의 여부에 대하여 견해가 나뉠수 있으나 그 경우에는 최고절차는 필요하지 않다고 해석하는 것이 타당하다.
(3) 제명 또는 탈퇴한 조합원

조합은 정관을 작성함에 있어 조합원의 제명ㆍ탈퇴 및 교체에 관한 사 항 을 포함시켜야 하는 바, 조합의 사업추진과정에서 정관에서 정한 절차에 따라 제명 또는 탈퇴(임의탈퇴틑 원칙적으로 허용되지 않으나 정관상 허 용되어 탈퇴한 경우)한 조합원에 대하여도 집합건물법 제48조를 준용하 여 매도청구권이 인정되고(서 울고법 1998.7.2선고97나23992판결, 서울지법 1998. 8. 23 선고 98나11894판결등), 제명 또는 탈퇴의 경우에는 집합 건물법상의 최고절차는 필요하지 않다고 해석하여야 한다.
대법원도 조합의 규약에 따라 조합원총회에서 제명을 결의한 후 제기 한 매도청구소송이 적법하다고 판시하고 있으며, 또한 대법원은 조합원 의 탈퇴에 대하여 동의한 조합원이라도 설립인가 이전이거나 (이는 탈퇴 라기보다는 동의의 철회로 보는 것이 타당하다) 재건축에 동의한 자를 조합원으로 포함시켜 변경인가를 받지 않는 경 우에는 조합규약등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 임의탈퇴가 가능하다고 판시 하고 있는 것으로서이에 따라 조합원 이 탈퇴한 경우에도 최고절차의 필요없이 매도청구권을 행사할 수 있다.
(4) 매도청구권의 행사요건과 관련된 대법원 판결
 
(1)

수개의 동중 일부의 동에 대하여는 결의정족수(2/3)를 충 족하지 못 한 경우에도 적법하게 요건을 구비한 동의 미동의자에 대한 매도 청구권의 행사는 적법하다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다 63084 판결)

(2) 매도청구권의 행사요건의 적법여부는 행사당시의 법령에 의 한 의결 요건을 충족하여야 하고, 행사이후 법이 개정되었더라도 개정전 요건 을 구비하지 못하는 이상 매도청구권의 행사가 소급 하여 유효하게 될 수는 없다(대법원 2000. 11. 10 선고 2000다24061 판결)

3. 행사의 시기

(1)

행사의 기간

매도청구권은 회답기간 말료일로부터 2개월내에 행사하여야 하며, 위 2개월의 행사기간은 제척기간인 점에 유의하여야 한다.

(2) 실무상의 제반문제

ο수회의 최고가 있는 경우
재건축결의요건을 충족한 이후 미동의자에 대하여 수차에 걸쳐 최고 를 한 경우에 대법원은 적법한 1차 최고를 기준으로 회답기간 만료 일로부터 2개월 이내의 행사기간 내에 매도청구권을 행사하지 아니 하면 그 효력을 상실한다고 판시하고 있다
ο회답기간전에 행사된 경우
사실심변론종결시까지 불참가의 회답을 하거나 회답기간이 만료되면 매도청구권의 행사는 적법한 것으로 보고, 이 경우 매매계약일은 소 장부본송달일과 회답기간이 만료된 날의 익일중 뒤에 도래한 날로 본다.
ο탈퇴 또는 제명의 경우
탈퇴나 제명의 경우에는 최고절차에 의한 회답기간이 없는 것이므로 매도청구원의 행사기간은 탈퇴 및 제명일로부터 2개월내로 보는 것 이 타탕하다고 본다(이에 대한 법원의 판결은 없는 상태 임).
ㅇ매도청구소송이 취하된 경우
매도청구소송을 제기하였다가 취하된 후 다시 소가 제기된 경우에는 다시 제기한 소제기 시점으로 보아 행사기간 도과여부를 판단한다

4. 행사의 효과

(1)

매도청구권의 법적 성질

매도청구권은 형성권으로서 매매계약 성립이 의제되는 것이고, 매매 계 약이 성립되는 시점은 매도청구의 의사표시가 도달한 날일 되는 것으 로서 재판상 이를 행사할 경우에는 매도청구 의사표 시가 포함된 소장 또는 준비서면 부본의 송달일이 매매계약일자가 되며, 다만 소장부본 송달일에 회답기간이 만료되기 전인 경우에는 회답기간이 만료된 날의 익일이 매매계약일자가 되는 것으로서 통상 소제기 당시의 청구취지는 “피고는 원고에게 별지목 록 기재 부동산에 관하여 이 사건 소장부본송 달일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 부동산 을 명도하라. 명도부분은 가집행할 수 있다”라고 기재하였다가, 시가감 정결과가 나온 이후에 청구취지를 “피고는 원고로부터 금 0000원을 지급받음과 동시에 별지목록기재 부동산에 관하여 0000. 00. 00.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 명 도하라. 명도부분은 가집행할 수 있다”라고 변경한다.

(2) 동시이행관계

매도인의 소유권이전등기 및 명도의무와 매도청구권자의 시가 상당 금 원 지급의무는 동시이행관계에 있다.

5. 하자의 치유

매도청구소송의 제기당시에는 집합건물법 제47조 및 정비법 제16조에 의 한 결의요건이나 결의내용에 하자가 있어 유효한 재건축결의가 있다고 볼 수 없다가 매도청구권 행사에 따른 소송 중에 재건축 미동의자 의 일부가 재건축 결의에 찬성함으로써 정족수를 충족하거나 조합원총회에서 비용의 분담에 관한 사항등 재건축결의사항을 적법하게 다시 결의하여 유 효한 재 건축 결의가 있는 것으로 되는 경우에도 당초의 하자가 치유되어 무효인 종전의 재건축결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니 고, 단지 하자가 추완된 시점부터 비로소 종전의 결의가 유효하게 되거나 혹은 그 때 새로 운 재건축 결의가 있는 것으로 볼 여지가 있는 것 이므로 그 때 비로소 조 합의 매도청구권이 발생한 것이어서 새로이 집합건물법 제48조 소정의 최 고를 거친 다음 적법한 행사기간 안 에 행사되어야만 적법하다(즉, 소송진 행중 새로운 최고를 기준으로 회답기간 만료일로부터 2개월 내의 일자로 매도청구권을 행사하 는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하면 적법한 매도청구권의 행사로 된다)

6. 처분금지 및 점유이전금지 가처분

매도청구 및 명도소송을 제기함에 있어서는 그 집행의 보전을 위하여 부 동 산 처분금지 및 점유이전금지 가처분은 필수적인 절차라 할 것이며, 이는 조합의 조합원에 대한 신탁등기절차이행청구소송도 동일하 다.

제4. 매도청구 부동산상 이해관계인문제

1. 저당권자가 있는 경우

ο

저당부동산의 취득자는 그 저당권의 피담보채무액 상당액의 매매대금 의 지급을 거절할 수 있으므로 매도청구권의 행사시에도 상대방의 동 시이행항변(매매대금지급)에 대하여 그 피담보채무액 상당액의 대금지급 의 거절을 재항변하거나 조합이 대위변제한 후 상대방에 대한 구상금채 권으로 상계할 수 있다.

ο 피담보채무액이 매매대금을 초과하는 경우에는 매매대금을 전혀 지급하 지 않고 이를 인수한 채로 소유권이전등기 받아 시가를 초과하는 금액에 대하여는 저당채무의 대위변제후 상대방에게 구상 권 행사하거나 경매절 차가 진행되는 경우에는 경매절차에서 조합이 경락받는 방법을 사용할 수 밖에 없는 바, 통상 시가를 초과하 는 근저당이나 압류등이 경합되고 있는 경우에는 조합이 이를 인수받아 대위변제하더라도 구상이 어려운 실정임을 고려하여 볼 때 매도청구소송에서 시가금액을 지급받은 후 근 저당권설정등기를 말소하라는 판결이 인용될 수 있는지의 여부가 검토되 어야 할 문제이 다.


2. 압류ㆍ가압류가 있는 경우

이전등기 및 명도에는 지장이 없으므로 매도청구권의 행사에는 지장이 없 으나 매매대금에 대하여는 저당권이 있는 경우와 동일하게 보면 된다.

3. 체납처분이 있는 경우

(1)

일반 압류와 동일하게 처리한다.

(2) 처분금지가처분이후의 체납처분에 대하여는체납처분우위설과 가 처분우 위설이 있으나 대법원판례는1993. 2. 19. 선고 92마903 전원합의체 판결로 가처분우위설을 채택하고 있다.

4. 임차인에 대한 명도청구
(1)

택임대차보호법상의 대항요건을 갖준 임차인이 있는 경우(상 가임대 차보호법상의 상가임차인도 동일하다)에 재건축결의나 조합설립인가 등으로서 임차인에게 대항할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 그렇게 되는 경우에는 재건축사업의 추진에 심대한 지장과 손해를 초래하는 경우가 많은 것이어서 해결방법이 요구되 고 있는 바, 하급심 판결중에 는 재건축사업구역내 임차인에 대한 명도청구에 대하여 재건축사업의 추진등으로 철거될 운명에 있 어 더 이상 임차목적을 달할 수 없으므 로 임대차관계가 종료된 것으로 보아 명도청구를 인용한 사례도 있다 (서울고등법원 2001. 6. 15. 선고 2001나101 판결).

(2) 정비법에서는 기존의 도시재개발법 제45조를 수정하여 재건축에 도 적 용하는 것으로서 일정한 입법적 해결을 하고 있는 바, 즉 정비법 제 44조에서는 정비사업의 시행으로 인하여 지상권,전 세권 또는 임차권 의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있고, 해지시 가지는 전세금,보증금 기 타 계약상의 금전의 반환청구권 은 사업시행자에게 행사할 수 있으며, 이를 지급한 사업시행자는 당해 토지등소유자에게 이를 구 상할 수 있고, 구상이 되지 아니하는 때에는 당해 토지등소유자에게 귀속될 대지 또는 건축물을 압류할 수 있으며 (이때 압류한 권리는 저 당권과 동일한 효력을 가진다), 조합설립의 인가일 이후에 체결되는 지상권,전세권설정계약 또는 임대차계약의 계 약기 간에 대하여는 민법 제28조, 제281조 및 제312조제2항, 주택 임대차보호법 제4조제1항, 상가건물임대차보호법 제9조 및 제1 항의 규 정은 이를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 그러나 여전히 조합 설립인가일 이전에 체결된 임차인에 대한 명도의 문제는 동일하다.
(3) 한편 관리처분계획의 인가고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축 물의 소유자,지상권자,전세권자,임차권자등 권리자는 소유권 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하 여 이을 사용하거 나 수익할 수 없는 바(정비법 제49조 제6항), 이는 재건축에도 적용 되는 것이므로 향후에는 동 조항이 임 차인에 대한 명도청구 내지 명도 단행가처분 사건의 인용근거가 될 수 있다고 본다.

제5. 재건축의 지연과 환 매청구권

1. 환매청구권의 의의
재건축결의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우 에 매도청구의 상대방이 이 기간만료일로부터 6월 이내에 매매대금을 소유자에 게 제공하고 다시 매수할 수 있는 권리

2. 주체와 상대방
ο

주체 : 집합건물법에 의하여 매도청구에 따라 매도한 자

ο
상대방 : 매도한 구분소유권, 대지사용권을 현재 보유하고 있는 자 (당초 매수자가 양도한 경우는 현재 소유자)


3. 행사기간
ο

재건축결의일로부터 2년이 지난 날로부터 6개월 이내

ο
철거공사 미착수에 정당한 이유가 있었으나 그 사유가 소멸된 것 을 이유 로 하는 경우에는 안 날로부터 6월 또는 그 이유가 없어진 날로부터 2 년중 먼저 도래한 날

4. 환매청구권이 인정되지 않는 경우
ο

철거공사에 착수하지 못한 정당한 사유가 있는 경우

ο
러나 환매청구권이 행사된 이후 재판도중 철거에 착수한 경우에 는 형 성권의 성질에 비추어 환매청구권은 인용됨이 타당하다.
ο 철거후 재건축되지 않은 경우나 철거후 부지가 매각된 경우


5. 행사의 방법
매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 선제공하고 행사

6. 행사의 효과
형성권-행사에 의하여 매매계약체결이 의제됨


                법무에 대한 겸손한 자신감을 가집시다.
                                              - by smilelaw -