※ 담보사유의 소멸 정리

: 가압류,가처분결정을 받기 위하여, 또는 강제집행을 정지하기 위하여 현금으로 공탁을 한 경우 등 여러 경우에 이후 담보사유가 소멸해야 담보취소결정을 받아 공탁금을 회수할 수 있는데, 이때 담보소멸 사유에 대하여 알아본다.

1. 담보사유의 소멸

담보의 사유가 소멸되었다 함은 담보를 제공함으로써 잠정적으로 허용되었던 담보제공자의 행위가 이후의 절차에서 그에게 유리하게 확정되었기 때문에 담보제공의 필요성이 없게 되는 것을 말한다. 신청인은 판결의 정본·등본·초본, 주문증명서·확정증명서, 화해·인낙·포기·조정조서의 정본·등본·초본 등을 제출함으로써 그 사유를 증명하게 될 것이다. 다음에서는 담보제공의 사유에 따라 나누어 살펴본다.

(1) 소송비용의 담보

담보의무자(제공자)인 원고가 국내에 주소·사무소 또는 영업소를 가지게 된 때, 소송구조의 결정(민소 128조)을 받은 때, 원고가 전부 승소하여 소송비용이 피고의 부담으로 된 때, 원고가 소송비용의 일부 부담의 판결을 받았으나 원고청구의 인용액이 원고가 부담할 소송비용을 초과하게 된 때에는 담보의 필요성이 없어진다.

원고가 국내에 주소, 사무소 또는 영업소를 가지게 된 경우(민소 117조 1항의 반대해석), 원고가 소송구조결정(민소 128조)을 받은 경우, 원고가 전부 승소하여 소송비용이 피고의 부담으로 된 경우, 소송비용 원고부담의 판결이 확정되었지만 원고는 일부승소의 이행판결을 받고 그에 의하여 인정된 청구금액을 가지고 피고가 지출한 소송비용을 충분히 갚을 수 있는 경우 등은 담보사유가 소멸한 것이 된다.

(2) 가집행선고 관련하여 제공된 담보

가집행을 위하여 제공된 담보에 있어서는 가집행선고부 판결이 취소됨이 없이 원고가 승소의 확정판결을 받은 때에, 가집행을 면하기 위해 제공된 담보에 있어서는 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 때에 각각 담보사유가 소멸된다.

가집행의 담보는 가집행선고부판결이 취소되지 않고 원고의 승소판결이 확정된 경우, 가집행을 면하기 위하여 제공한 담보는 가집행선고부판결을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 담보의 사유가 소멸한 것이 된다.

(3) 가집행의 정지를 위해 제공된 담보

상소심의 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우 또는 이와 같이 볼 수 있는 경우에는 담보의 사유가 소멸된다. 제1심에서 가집행의 정지를 위해 제공된 담보는 항소심에서 그 가집행선고부 제1심 판결이 취소된 경우에도 담보사유가 소멸되지 않으나(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체결정), 항소심의 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위해 제공된 담보는 상고심에서 그 항소심 판결이 파기되면 담보의 사유가 소멸한다(대법원 1984. 4. 26.자 84마171 결정). 항소심에서 가집행선고부 제1심 판결이 취소된 경우에는 그 항소심 판결이 확정되어야 담보의 사유가 소멸된다.

가집행정지를 위한 담보는 그 후의 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우 또는 이와 같이 볼 수 있는 경우에는 담보의 사유가 소멸한 것이 된다.

판례는 제1심에서 가집행의 정지를 위해 제공된 담보는 항소심에서 그 가집행 선고부 제1심 판결이 취소된 경우에도 담보사유가 소멸되지 않으나(대결 1964. 6. 2. 63마165, 대결 1983. 9. 28. 83마435), 항소심의 가집행 선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위해 제공된 담보는 상고심에서 그 항소심 판결이 파기되면 담보의 사유가 소멸한다고 보고 있다(대결 1966. 4. 19. 66마107 등).

상고심에서 집행정지를 위하여 담보가 제공된 경우 항소심에서 집행정지를 위하여 제공한 담보에 대하여 담보의 사유가 소멸한 것으로 볼 것인가에 대해서는 논란이 있다.

항소심에서 가집행선고부 제1심 판결이 취소된 경우에는 그 항소심 판결이 확정되어야 담보의 사유가 소멸된다. 따라서 근저당권말소청구의 본안소송을 제기하면서 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지하기 위하여 제공한 담보에 관하여 담보사유의 소멸이 있다고 하기 위하여는 본안소송의 항소심에서 신청인의 청구가 인용되어 근저당권말소를 명하는 판결이 선고되었다는 것만으로는 부족하고 더 나아가 그 판결이 확정될 것을 요한다. 따라서, 가집행선고부 판결 등의 취소가 확정되지 않은 상태에서 담보취소 신청을 해 오는 경우에는 담보취소결정을 하여서는 안될 것이다.

(4) 청구이의의 소(민집 44조) 또는 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기한 당사자가 제1심에서 강제집행정지를 구하기 위하여 제공한 담보

이러한 담보는 항소심에서 다시 강제집행정지를 위한 담보가 제공되었다 하더라도 그 담보의 사유가 소멸되는 것이 아니고, 담보를 제공한 당사자가 승소판결을 받아 종국적으로 확정되거나 이와 같이 볼 수 있는 경우에만 담보의 사유가 소멸한다. 제3자이의의 소(민집 48조)의 경우도 이에 준한다.

청구에 관한 이의의 소(민집 44조 1항) 또는 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기한 채무자가 제1심에서 잠정처분으로서 강제집행정지(민집 46조 2항)를 구하기 위하여 제공한 담보는 담보를 제공한 채무자가 승소판결을 받아 종국적으로 확정되거나 이와 같이 볼 수 있는 경우에 담보의 사유가 소멸한 것이 된다.

제3자이의의 소(민집 48조 1항)의 경우도 이에 준하지만, 가처분집행에 대한 제3자이의의 소를 취하하더라도 그 집행정지를 위하여 제공한 담보에 대하여 담보의 사유가 소멸되었다고 할 수 없다.

(5) 가압류·가처분을 위해 제공된 담보

이러한 담보는 본안소송이 계속중인 한 그 담보사유가 소멸되지 아니하고(대법원 1959. 7. 5.자 4291민재항213 결정), 채권자(담보제공자)가 본안에서 승소의 확정판결을 받지 아니하면 담보의 사유는 소멸되지 아니한다. 따라서 가압류집행이 불능인 경우(대법원 1967. 4. 19.자 67마 154 결정), 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간을 도과한 경우(대법원 1967. 12. 29.자 67마1009 결정), 채권자(담보제공자)가 제1심에서 승소하고 가압류가 가집행으로 이행한 경우 또는 본안 제1심에서 승소하고 항소심 계속중 가처분신청을 취하하여 그 집행이 취소된 경우 등에는 그 자체만으로 담보사유가 소멸되지 아니한다.

가처분결정을 취소하는 판결에 대하여 가처분채권자가 상소하면서 그 판결의 가집행정지를 위하여 담보를 제공하였다고 하더라도 당초의 가처분결정을 위한 담보의 소멸사유는 되지 아니한다. 또, 병합청구의 본안소송에서 일부 승소하였다 하여도 나머지 일부가 계속중인 한, 담보사유가 소멸되었다 할 수 없고(대법원 1967. 1. 19.자 66마1035 결정), 담보제공자 또는 담보권리자가 여러 사람 있는 경우 그들 사이에 불가분 또는 연대관계가 없는 한 담보소멸의 여부는 개별적으로 판단하여야 한다. 그러나 가압류·가처분 채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되면 담보사유는 소멸하는 것이므로 그 후 항소의 추후보완이나 재심의 소 제기가 있어 사건이 계속중이더라도 영향은 없다.

가압류·가처분사건의 본안소송이 화해에 의하여 종료되는 경우에, 그 화해조항의 일부로서 가압류·가처분을 위한 담보공탁에 관한 약정이 있으면 그에 따를 것이나, 일반적으로는 그러한 약정이 없는 것이 보통이다.

가압류·가처분을 위해 제공된 담보는 본안소송이 계속중인 한 그 담보사유가 소멸되지 않으며, 채권자(담보제공자)가 본안에서 승소의 확정판결을 받지 않으면 담보의 사유는 소멸되지 않는다.

그러나 가압류·가처분 채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되거나 화해가 성립된 경우에는 특별히 손해발생의 사유(본안소송에서 승소하더라도 가압류·가처분의 집행당시에는 피보전권리가 없었고 따라서 그 집행은 채무자의 권리를 침해한 것이었지만 본안소송의 변론종결시까지 원고가 그 권리를 취득한 결과, 승소하게 되었다고 하는 경우와 같이 가압류·가처분 채권자가 본안소송에서 승소하였더라도 반드시 가압류·가처분으로 인한 손해배상의무가 없다고 할 수 없다)가 나타나지 않는 한 담보사유는 소멸되는 것이므로 그 후 추완항소 또는 재심의 소가 제기되어 사건이 계속중이더라도 영항은 없다.

담보를 제공하게 하고 가처분을 명한 결정이 이의절차에서 가집행선고부 판결에 의하여 취소된 후 가처분채권자가 항소를 제기함과 동시에 담보를 제공하고 위 판결의 집행을 정지하는 정지결정을 얻은 경우, 앞서 제공한 담보에 관하여 담보사유가 소멸된 것으로는 되지 않는다.

가압류·가처분의 취소를 위하여 제공된 담보(민집 286조 3항)에 대하여는 가압류·가처분결정에 대한 채무자의 이의신청이 제기되어 종국적으로 가압류·가처분 결정을 취소하는 판결이 확정된 때에 담보의 사유가 소멸한 것이 된다.

(6) 가압류·가처분명령의 취소를 위하여 제공한 담보(민집 286조 3항)

이러한 담보에 있어서는 채무자(담보권리자)의 이의신청에 의해 종국적으로 가압류·가처분명령을 취소하는 판결이 확정된 때에 담보의 사유가 소멸한다. 그러나 법원이 가처분채무자의 이의신청에 의하여 민사집행법 301조와 286조 3항에 따라 종국판결로 가처분의 취소를 선고하면서 적당한 담보를 제공할 것을 명한 경우에, 그 제공된 담보가 가처분의 취소 자체로 인하여 가처분채권자가 입을 손해를 담보하기 위한 것이고 가처분을 취소하는 재판이 부당한 것으로 판명되는 경우에 한하여 그로 인하여 가처분채권자가 입게 될 손해만을 담보하는 것이 아니므로 가처분을 취소하는 판결이 확정되었다는 이유만으로 담보의 사유가 소멸된 것으로 보아 담보취소의 결정을 할 수는 없다(대법원 1992. 12. 22.자 92마782 결정).

(7) 부동산경매의 실시를 위한 담보

부동산경매절차에서 매수인이나 채권자가 매수신청의 담보를 제공하는 경우가 있는데(민집 102조 2항, 113조), 위 담보에 관하여 담보취소의 결정절차가 필요한가에 관해서는 논란이 있다.



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